STF reconhece a nulidade das restrições impostas pelo CNJ à alienação fiduciária por instrumento particular com efeito de escritura pública

No julgamento do MS nº 39.930, o Min. Rel. Gilmar Mendes concedeu a ordem reclamada, declarando que os Provimentos nºs 172, 175 e 177 de 2024 do CNJ violam o direito da impetrante, empresa do ramo da construção civil, ao restringir a possibilidade de formalização de alienação fiduciária por contrato particular com força de escritura pública às entidades do SFI e do SFH, incluindo Cooperativas de Crédito ou Administradoras de Consórcio de Imóveis, bem como entidades sujeitas à regulamentação da CVM e do BACEN.
O CNJ, em 11.6.2024, publicou o Provimento nº 172, o qual, após mudanças oriundas dos Provimentos nºs 175 e 177, alterou o artigo 440-AO do Código de Normas da Corregedoria (Provimento nº 149/2023), a fim de restringir a permissão do art. 38 da Lei nº 9.541/1997 no que diz respeito às pessoas/entes/órgãos autorizados a constituir alienação fiduciária por documento particular com força de escritura pública.
Com efeito, o disposto no artigo 38 da citada Lei estabelece que “os atos e contratos referidos nesta Lei […] poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública”, sem qualquer ressalva de quem pode ou não constituir alienação fiduciária por documento particular com força de escritura pública.
O Min. Gilmar Mendes, no julgamento do MS impetrado por empresa do ramo da construção civil atuante preponderantemente na incorporação de empreendimentos imobiliários, bem consignou que o “alcance [da alienação fiduciária] ultrapassou os limites do seu primeiro desenho normativo e a finalidade de seu uso ampliou-se para fomentar também o sistema de garantias do direito brasileiro”, defendendo ser de todo descabida a restrição imposta ao instituto pelos Provimentos do CNJ, os quais terminam por gerar, como consequência, obrigação não prevista em lei e o aumento irrazoável dos custos de transação nas operações em questão, com possíveis sequelas negativas para todo o mercado de crédito e também para as operações de incorporação imobiliária no país.
Apesar de se tratar de decisão singular proferida em MS, restou determinada a comunicação da decisão a todas as Corregedorias dos Tribunais de Justiça do País, aguardando-se a revogação dos Provimentos e consequentemente do artigo 440-AO inserido por elas no Código de Normas da Corregedoria.