Em 3.5.2017, os Recursos Especiais 1.498.484/DF e 1.635.428/SC foram afetados para julgamento conjunto sob o rito dos recursos repetitivos para definição acerca da possibilidade de cumulação dos pedidos de lucros cessantes e cláusula penal nas hipóteses de atraso nas obras de imóvel comercializado na planta[1]; Na mesma data, os REsp 1.614.721/DF e 1.631.485//DF, que também têm como pano de fundo o atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, foram afetados para julgamento repetitivo para se decidir sobre a viabilidade de inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada em desfavor do adquirente em caso de inadimplemento[2].
A Lei Federal 13.786/2018, sancionada em 27.12.2018, entretanto, modificou e/ou incluiu alguns dispositivos nas Leis 4.591/1964 e 6.766/1979, as quais passaram a disciplinar mais minuciosamente questões atinentes à rescisão contratual do compromisso de compra e venda (unilateral ou bilateral, motivada ou imotivada). Dentre os assuntos regulamentados, o legislador houve por incluir o artigo 43-A na Lei 4.591/64, prevendo expressamente que “em hipótese alguma” será possível cumular a indenização prevista na cláusula penal com eventuais lucros cessantes [3].
Além de estabelecer como deve ser resolvida a questão relativa ao pagamento de multa contratual e/ou perdas e danos, a Lei Federal 13.786/2018 também merece destaque por ter fixado o percentual de devolução dos valores em casos de rescisão contratual sem justa causa (solicitadas unilateralmente pelo compromissário comprador), permitindo a retenção por parte da incorporadora de até 25% do montante pago, salvo se a obra estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, situação que autoriza a retenção de até 50% dos valores pagos pelo consumidor.
Com o surgimento da regulamentação dos temas afetados para julgamento pelo STJ, foram os recursos inicialmente retirados de pauta, sendo que em 27.3.2019 a segunda seção acolheu questão de ordem suscitada pelo Ministro Relator Luis Felipe Salomão, definindo-se que não serão aplicados os dispositivos da Lei 13.786/2018 para casos anteriores ao advento do referido diploma.
Em 8.5.2019 os recursos foram julgados, tendo a segunda seção, por maioria de votos em ambos os julgamentos, decidido não ser possível, em regra, a cumulação de cláusula penal e lucros cessantes [4] e ser aplicável cláusula penal prevista apenas para o inadimplemento do adquirente em desfavor da vendedora [5], entendimento que se coaduna com a novel legislação.
[1] Tema 970: Definir acerca da possibilidade de cumulação ou não da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda.
[2] Tema 971: Definir acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda.
[3] Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.
- 1º Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei.
- 2º Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato.
- 3º A multa prevista no § 2º deste artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá ser cumulada com a multa estabelecida no § 1º deste artigo, que trata da inexecução total da obrigação.
[4] Tese firmada no tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
[5] Tese firmada no tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
